Suchtmittelgesetz in Österreich (§ 27 SMG) – Anwalt für Drogendelikte Mag. Zaid Rauf

Als Strafverteidiger und Anwalt für Drogendelikte vertrete ich sehr oft Mandanten, die wegen eines Drogendelikts angezeigt wurden. Mit welchen Konsequenzen müssen Sie rechnen, wenn Sie zum Beispiel von der Polizei beim Rauchen eines Joints erwischt wurden? Lesen Sie weiter um mehr zu erfahren.

Wenn Sie eine eingehendere Rechtsberatung wünschen oder aber eine Vorladung zur Vernehmung bei der Polizei bezüglich des Suchtmittelgesetzes erhalten haben, dann können Sie mich gerne anrufen oder mir eine Email schreiben und ich freue mich mit Ihnen einen Termin für ein Erstgespräch zu vereinbaren.

Mag. Zaid Rauf: Kontaktieren Sie mich, wenn Sie einen Anwalt bezüglich eines Verstoßes gegen das Suchtmittelgesetz (SMG) benötigen:

Rechtsanwaltskanzlei Bleichergasse 8/12 in 1090 Wien, Alsergrund (Nähe Währinger Straße / Volksoper)

• Mail: office@ra-rauf.at
• Tel: 06766017746

Allgemeines zu Strafverfahren wegen Drogendelikten

Der Grundsatz bei geringfügigeren Drogendelikten lautet in Österreich „Therapie statt Strafe“ – der österreichische Gesetzgeber hat erkannt, dass es in manchen Fällen des Suchtmittelmissbrauches sinnvoller ist, den Betroffenen durch eine Therapie zu unterstützen, als über ihn eine Haftstrafe zu verhängen.

Gesundheitsbezogene Maßnahmen oder die Erledigung des Strafverfahrens mittels Diversion (= Rücktritt von der Verfolgung) bieten die Möglichkeit, ein nicht unbedingt notwendiges Strafverfahren zu vermeiden. Grundsätzlich kommen aber auch im Suchtmittelrecht Geld- oder Freiheitsstrafen (teilweise auch mehrjährige) in Betracht.

Gesundheitsbezogene Maßnahmen (§ 11 Abs 2 SMG) sind:

• Ärztliche Überwachung des Gesundheitszustandes,
• Ärztliche Behandlung einschließlich der Entzugs und Substitutionsbehandlung,
• Klinisch-psychologische Beratung und Betreuung,
• Psychotherapie und
• Psychosoziale Beratung und Betreuung

Bemessung der tatsächlichen Strafe bei Suchtmitteldelikten

Für die Bemessung der tatsächlichen Strafe bei Suchtmitteldelikten werden Handlungen, Begleitumstände sowie die Involvierung bestimmter Personengruppen miteinbezogen.

Je nachdem kann man zwischen leichteren und schwereren Suchtmitteldelikten oder gar Verbrechen (Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren) unterscheiden.

Gerade Jugendliche können sich durch einen zu lockeren Umgang mit Suchtmitteln leicht in Situationen bringen, die in eine Abwärtsspirale führen. Betroffene Eltern sind dabei vielfach überfordert und benötigen kompetente Unterstützung.

Wird ein Verfahren eingeleitet, ist es wichtig bereits zu Beginn einen erfahrenen Anwalt im Suchtmittelrecht zu Rat zu ziehen. Ich stehe Ihnen oder Ihren Kindern mit meiner Erfahrung als Anwalt für Drogendelikte verlässlich und kompetent zur Seite!

Drogendelikte im Detail

• 27 SMG in Österreich

Entgegen der verbreiteten Meinung ist jeglicher Erwerb und Besitz von Cannabis in Österreich nach dem Suchtmittelgesetz unter Strafe gestellt. 

Der § 27 SMG inkriminiert folgende Handlungen in Zusammenhang mit Suchtgift:

• Den Besitz von Suchtgift.
• Den Erwerb von Suchtgift.
• Die Beförderung von Suchtgift.
• Das Einführen und Ausführen von Suchtgift.
• Das Anbieten, Überlassen oder Verschaffen von Suchtgift.

Ferner stellt das Gesetz auch das Anbauen von Opiummohn, den Kokastrauch oder die Cannabispflanze unter Strafe, und zwar dann, wenn dies zum Zwecke der Suchtgiftgewinnung erfolgt.

Das bedeutet, dass sich auch die Strafe für Cannabisbesitz in Österreich nach dem § 27 SMG bemisst. Wer Cannabis konsumiert, besitzt es, und Besitz ist ebenso strafbar wie der Erwerb (§ 27 Abs 1 Z 1 SMG). Strafbar ist auch der Anbau einer Cannabispflanze zum Zweck der Suchtgiftgewinnung (§ 27 Abs 1 Z 2 SMG). Die Strafe dafür beträgt nach § 27 Abs 1 SMG entweder eine Geldstrafe mit bis zu 360 Tagessätzen oder aber eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr. Wer die Tat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begeht, dem drohen nach § 27 Abs 2 SMG Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen. Doch an dieser Stelle ist es wichtig hervorzuheben, dass der Cannabisbesitz und der Anbau einer Cannabispflanze zwar mit Strafe bedroht sind, die Staatsanwaltschaft aber gem. § 35 SMG unter Bestimmung einer Probezeit von einem Jahr bis zu zwei Jahren vorläufig von der Verfolgung zurücktreten muss, wenn die genannten Handlungen ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erfolgt sind (siehe dazu § 35 SMG). Das Verfahren endet deshalb in aller Regel nicht mit einer Verurteilung. 

Wer Psilocin, -Psilotin oder psilocybinhaltige Pilze (“magic mushrooms”) einem anderen anbietet, überlässt, verschafft oder eben auch zum Zweck des Suchtgiftmissbrauchs anbaut, macht sich ebenfalls strafbar. 

Der Strafrahmen für alle diese Taten liegt bei einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder bei einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen.

• 27 Abs 2 SMG sieht eine Privilegierung vor, und zwar im Falle, dass die Tat zum ausschließlichen Gebrauch begangen wird. Dann beträgt der Strafrahmen die Hälfte. Dann ist die Tat mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen bedroht. 

An dieser Stelle ist es jedoch wichtig hervorzuheben, dass die Staatsanwaltschaft bei diesen Tatbeständen unter bestimmten Voraussetzungen nach § 35 SMG vorläufig von der Verfolgung zurücktreten muss. Dazu ausführlich unten.

“Öffentlicher” Suchtgiftverkauf (§ 27 Abs 2a SMG)

Wer jedoch Suchtgift einem anderen gegen Entgelt anbietet, überlässt oder verschafft und zwar an einem öffentlichen Ort, dem drohen bis zu zwei Jahre Freiheitsstrafe. 

Der Tatbestand nach § 27 Abs 2a SMG zählt folgende Örtlichkeiten auf, an denen die Tat mit höherer Strafe bedroht ist:

• Öffentliche Verkehrsmittel
• dem öffentlichen Verkehr dienenden Anlagen
• eine öffentliche Verkehrsfläche
• ein öffentliches Gebäude
• oder sonst an einem allgemein zugänglichen Ort.

Ein zusätzliches Erfordernis für diese Tatbegehung ist, dass die Tat entweder “öffentlich” oder unter Umständen begangen wird, die geeignet sind bei Wahrnehmung berechtigtes Ärgernis zu erregen.

Ein beliebter Platz für die genannte Begehungsweise ist etwa der unmittelbare Bereich vor U-Bahnstationen und größere Plätze. 

Dabei spielt es eine große Rolle, ob die Tat überhaupt auf eine für andere Personen wahrnehmbare Weise erfolgt ist. Wer hinter einer Ecke heimlich unter Verwendung für szenetypischen Handzeichen und Gebärden Suchtgift überlässt, erfüllt diese Kriterien nicht. 

Gewerbsmäßig  (§ 27 Abs 3 SMG)

Nach Absatz 3 macht sich strafbar, wer die Tat gewerbsmäßig im Sinne des § 70 StGB begeht. 

Der Tatbestand der Gewerbsmäßigkeit ist im § 70 StGB geregelt und normiert die Begehung einer Tat in der Absicht, sich 

• durch ihre wiederkehrende Begehung 
• längere Zeit hindurch 
• ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen

zu verschaffen.

Bei einem nicht bloß geringfügigen fortlaufenden Einkommen verschafft sich der Täter ein Einkommen, das nach jährlicher Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von EUR 400,– übersteigt. 

Dabei werden jedoch die “Aufwendungen” für den Drogenankauf nicht miteingerechnet. Wenn eine Person im Monat 300 EUR für Cannabis aufwendet und dieses für EUR 401 wieder verkauft, so hat der Täter sich zumindest für diesen Monat ein Einkommen verschafft, welches EUR 400,– übersteigt (obwohl er im Grunde nur EUR 101 “Gewinn” gemacht hat). 

Zusätzlich muss der Täter eine weitere Voraussetzung erfüllen, und zwar muss er die Tat entweder

• unter Einsatz besonderer Fähigkeiten oder Mittel begehen, die eine wiederkehrende Begehung nahelegen

oder

• zwei weitere solche Taten schon im Einzelnen geplant haben

oder

• zwei weitere solche Taten bereits begangen haben oder einmal wegen einer solchen Tat bereits verurteilt worden sein, wobei eine solche frühere Tat oder Verurteilung außer Betracht zu bleiben hat, wenn seit ihrer Begehung oder Rechtskraft bis zur folgenden Tat mehr als ein Jahr vergangen ist. 

Drogen an Minderjährige (§ 27 Abs 4 Z 1 SMG)

Nach Abs 4 macht sich strafbar, wer die Tat nach Abs 1 in Hinblick auf eine minderjährige Person begeht und selbst volljährig ist, wobei ein Altersunterschied von mehr als zwei Jahren bestehen muss.

Ebenso nach Abs 4 macht sich der Täter strafbar, wenn er die Tat im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begeht. 

Suchtgiftverkauf im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (§ 27 Abs 4 Z 2 SMG)

Von einer kriminellen Vereinigung spricht man bei einem auf längere Zeit angelegten Zusammenschluss von mehr als zwei Personen, der darauf ausgerichtet ist, dass ein oder mehrere Mitglieder ein oder mehrere Verbrechen oder bestimmte andere, im Gesetz aufgezählte Taten begehen (§ 278 Abs 2 StGB).

Teil der kriminellen Vereinigung wird man bereits, wenn man im Rahmen der gemeinsamen kriminellen Ausrichtung entweder direkt selbst die strafbare Handlung begeht oder durch Bereitstellung von Informationen oder Vermögenswerten oder auf andere Weise die Vereinigung oder die strafbaren Handlungen fördert (man denke da an “Oceans 11”). 

Wer die Tat auf die genannte Art und Weise begeht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht. 

Privilegierung nach Abs 5

Für die gewerbsmäßige Begehung (Abs 3) und die Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (Abs 4 Z 2) gibt es eine Privilegierung, und zwar nach Abs 5. Denn wer selbst an Suchtmittel gewöhnt ist und eine dieser Taten vorwiegend deshalb begeht, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (“Beschaffungskriminalität”), ist nicht mit drei, sondern lediglich mit einem Jahr zu bestrafen. Für Taten gegenüber Minderjährigen (Abs 4 Z 1) gilt diese Privilegierung nicht.

Die Grenzmenge für Suchtgifte in Österreich (§28b SMG)

In dieser Norm ist jene Menge festgesetzt, die aus der Sicht des Gesetzgebers geeignet ist, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen und wird im österreichischen Strafrecht “Grenzmenge” genannt.

Die Grenzmengenverordnung, die eine Auflistung sämtlicher inkriminierter Grenzmengen enthält, ist für das Suchtmittelrecht entscheidend, da der vorgeworfene Tatbestand und die Strafdrohung maßgeblich von der festgestellten Grenzmenge abhängen.

Die Grenzmengenverordnung setzt die Untergrenze jener Menge fest, die geeignet ist, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen und wird als “Grenzmenge” bezeichnet. Dabei ist auch auf die Eignung von Suchtgiften eine Gewöhnung hervorzurufen, sowie auf das Gewöhnungsverhalten von an einer solchen Sucht Erkrankten Bedacht zu nehmen. Etwa ist die Grenzmenge von Cannabis beträchtlich höher als die Grenzmenge von Heroin. 

Bei Cannabis fallen mehrere Substanzen unter die Grenzmengenverordnung, wobei in der Praxis die Moleküle Delta 9 THC und THCA am häufigsten Gegenstand von Ermittlungen sind. Die Grenzmenge liegt bei Delta 9 THC bei 20 Gramm und bei THCA bei 40 Gramm. Das bedeutet, dass bei einem sogenannten “Reinheitsgehalt” die Reinsubstanzen an Delta 9 THC und THCA ermittelt werden. Zusammengerechnet werden dann nicht die Gramm, sondern die Anteile, mit denen jede der beiden Substanzen ihre eigene Grenzmenge erreicht. Bei 100 Gramm Cannabiskraut, das bei einem Beschuldigten gefunden wird, fällt davon bei einem “Reinheitsgehalt von 15%” 15 Gramm auf die Substanzen Delta 9 THC und THCA. In diesem Beispiel wäre die Grenzmenge noch nicht erreicht. Sie liegt bei 20 Gramm reinem Delta 9 THC und bei 40 Gramm THCA. Selbst wenn die ganzen 15 Gramm Delta 9 THC wären, ergäbe das erst 75 % der Grenzmenge (15 von 20 Gramm). 

Beim Wirkstoff Cocain liegt die Grenzmenge bei 15 Gramm reines Cocain, bei Heroin bei 3 Gramm reines Diacetylmorphin. Gerade beim Heroin ist die Grenzmenge sehr schnell erreicht und gelangt man daher recht rasch zu sehr strengen Strafdrohungen (§ 28a Abs 4 SMG hat etwa eine Strafdrohung von einem bis zu 15 Jahren, bei 76 Gramm reinem Heroin). 

Sämtliche Grenzmengen können in der sogenannten Grenzmengen Verordnung eingesehen werden:

https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=10011056

Die Grenzmenge wirkt sich maßgeblich auf die Tatbestände des § 28, 28 Abs 2 und 28a Abs 1, Abs 2 und Abs 4 SMG auf, somit spielt die Grenzmenge im Suchtmittelrecht eine tragende Rolle.

Entscheidend ist auch, dass die Mengen bei mehrfachen “Angriffen” addiert werden. Das bedeutet, dass wenn etwa eine Person wöchentlich 5g über 3 Jahre verkauft, nicht 156 Taten mit 5 g begangen wurden (und kein einziges mal die Grenzmenge überschritten wurde), sondern alle Tathandlungen als Tateinheit gewertet werden. In diesem Fall wäre dann von einer Gesamtbruttomenge von 780 Gramm auszugehen. Bei einem Reinheitsgehalt von 10% (9% etwa fallen auf THCA und 1% fällt auf Delta 9 THC) enthält diese Menge 70,2 Gramm THCA und 7,8 Gramm Delta 9 THC. Die Grenzmenge für THCA liegt bei 40 Gramm und für Delta 9 THC bei 20 Gramm. Das sind 175,5 % der Grenzmenge an THCA und 39 % der Grenzmenge an Delta 9 THC, zusammengerechnet also mehr als die zweifache Grenzmenge. 

Zusammengerechnet wird aber nur, wenn der Vorsatz des Täters von vornherein die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste. Das muss das Gericht feststellen. Ein bloßer Hinweis auf eine ungefähre Zahl von Einzelverkäufen reicht dafür nicht.

Dazu auch der Oberste Gerichtshof (OGH 11 Os 93/21t vom 2. November 2021):

Eine Straftat nach § 28a Abs 1 SMG kann 1./ durch eine einzige Tathandlung erfüllt sein, welche ein die Grenzmenge des § 28b SMG übersteigendes Suchtgiftquantum betrifft, oder 2./ durch mehrere (sukzessive) Tathandlungen, sofern diese über einen von Anfang an bestehenden Additionsvorsatz zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit verknüpft sind […]. Eine tatbestandliche Handlungseinheit stellt eine (einzige) Tat im materiellen Sinn dar […].

28 SMG Vorbereitung von Suchtgifthandel

Wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erwirbt, besitzt oder befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer die in § 27 Abs. 1 Z 2 genannten Pflanzen zum Zweck der Gewinnung einer solchen Menge Suchtgift mit dem Vorsatz anbaut, dass dieses in Verkehr gesetzt werde.

Der Vorwurf beim § 28 SMG liegt gerade nicht darin, dass der Täter tatsächlich Handel mit dem Suchtgift betrieben hat, sondern das Suchtgift von ihm “gebunkert” oder “transportiert” wurde, mit dem Vorsatz es in weiterer Folge in Verkehr zu setzen, aus diesem Grund geht der Gesetzgeber auch nicht von Drogenhandel iSd § 28a SMG aus.

Wer eine die 15fache Menge übersteigende Menge an Suchtgift befördert oder bunkert, dem droht eine Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren. 

Wer die Tat zwar unterhalb der 15fachen Grenzmenge begeht, jedoch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, dem drohen ein bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe.

Die Taten fallen unter mildere Strafdrohungen nach den Maßgaben des § 27 Abs 5 SMG – das bedeutet, wenn der Täter selbst an Suchtmittel gewöhnt ist und die Taten vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (siehe Privilegierung). Dann drohen dem Täter bei der Überschreitung der einfachen Grenzmenge “lediglich” eine Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr, im Falle der Überschreitung der 15fachen Grenzmenge bis zu drei Jahre und im Falle der Begehung innerhalb einer kriminellen Vereinigung eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren.

28a SMG Suchtgifthandel

 Wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge 

• erzeugt (darunter fällt auch die Ernte der Blüten bei THC-haltigen Cannabispflanzen)
• einführt
• ausführt
• einem anderen anbietet
• überlässt (darunter fällt auch das unentgeltliche überlassen zum eigenen Konsum
• verschafft 

ist gem. Abs 1 mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

Gem. Abs 2. ist mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu bestrafen, wer die Tat

• gewerbsmäßig begeht und schon einmal wegen einer Straftat wegen § 28a Abs 1 verurteilt worden ist 
• die Tat als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begeht oder 
• die Tat in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge (großen Menge) begeht.

Nach Abs 3 ist unter den in § 27 Abs. 5 genannten Voraussetzungen der Täter jedoch im Fall des Abs. 1 nur mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, im Fall des Abs. 2 nur mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.

Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu fünfzehn Jahren ist gem. Abs 4 zu bestrafen, wer die Tat nach § 28a Abs 1 

• als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begeht und schon einmal wegen einer Straftat nach Abs 1 verurteilt worden ist
• in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfunzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge begeht. 

• 28a SMG enthält die strengsten Strafdrohungen des Suchtmittelgesetzes und knüpft an die Grenzmenge an. Wer Suchtgift in einer die (einfache) Grenzmenge übersteigenden Menge erzeugt, ein- oder ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft, dem droht bereits eine Strafe von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Betrachtet man diese vergleichsweise “scharfe” Sanktionsfindung im Lichte anderer Strafdrohungen (etwa droht einer Person, die eine andere Person schwer am Körper verletzt, indem sie bei der anderen Person mehrere Knochenbrüche verursacht, dieselbe Strafdrohung), so wird schnell klar, dass der Gesetzgeber durchaus streng gegenüber Suchtgiftdelikten eingestellt ist.

Hervorzuheben ist, dass die Tatbestände nach § 28a Abs 1 und Abs 2 SMG (also einfache Grenzmengenüberschreitung, sowie die Überschreitung der 15fachen Grenzmenge, sowie gewerbsmäßige Begehung in Hinblick auf die überschrittene Grenzmenge und Begehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung) einer Privilegierung nach Abs 3 zugänglich sind, wenn der Täter an Suchtmittel gewöhnt ist und die Tat vorwiegend deshalb begangen hat, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (§ 27 Abs 5 SMG). 

Diese Privilegierung ist auf die Tatbestände nach Abs 4 (darunter fällt auch die Überschreitung der 25 fachen Grenzmenge) nicht anzuwenden. Das bedeutet, dass eine Person, die Suchtgift in einer die 24,9 fachen Grenzmenge an andere überlassen hat, durchaus nach Abs 3 eine erheblich mildere Strafe ausfassen kann, als eine Person, die bereits die 25 fache Grenzmenge überschritten hat (und das obwohl der Unterschied in der festgestellten Menge verschwindend gering ist). 

Umso wichtiger ist es, einen erfahrenen Anwalt für Drogenhandel mit einer solchen Causa zu betrauen, der eben genau auf derartige Details achtet.

39 SMG Aufschub des Strafvollzugs (“Therapie statt Strafe”)

 In der Praxis äußerst bedeutend ist die Anwendung des § 39 SMG, gemeinhin als “Therapie statt Strafe” bezeichnet. 

 In bestimmten Fällen schreibt das Gesetz vor, dass der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe aufzuschieben ist, damit sich der Verurteilte einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterziehen kann, etwa einer Entzugsbehandlung (§ 39 Abs 1 SMG). Ist der Aufschub nicht zu widerrufen, sieht das Gericht die Freiheitsstrafe nachträglich bedingt nach, und der Verurteilte muss keine unbedingte Freiheitsstrafe verbüßen (§ 40 Abs 1 SMG). 

Diese erhebliche Rechtswohltat kann allerdings nur unter bestimmten Voraussetzungen angewendet werden:

• die Freiheitsstrafe darf drei Jahre nicht übersteigen
• der Täter muss sich bereit erklären sich einer gesundheitsbezogenen Maßnahme zu unterziehen (allenfalls auch einer stationären Aufnahme zu diesem Zweck)
• der Straftäter muss an Suchtmittel gewöhnt sein
• die Strafe muss wegen eines Suchtmitteldelikts (ausgenommen § 28a Abs 2, 4 und 5 SMG) oder wegen einer Straftat verhängt worden sein, die mit der Beschaffung von Suchtmitteln in Zusammenhang steht
• bei einer Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten wegen einer Straftat, die mit der Beschaffung von Suchtmitteln in Zusammenhang steht, darf der Vollzug nicht in Hinblick auf die Gefährlichkeit des Täters geboten erscheinen

Mit der Beschaffung von Suchtmitteln steht eine Straftat etwa dann in Zusammenhang, wenn der Täter sie begangen hat, um sich damit seine Sucht zu finanzieren. Für Straftaten nach dem Suchtmittelgesetz selbst ist dieser Zusammenhang nicht erforderlich. 

Der Aufschub dauert höchstens zwei Jahre (§ 39 Abs 1 SMG). Ist der Aufschub nicht zu widerrufen, sieht das Gericht die Freiheitsstrafe danach unter Bestimmung einer Probezeit von mindestens einem und höchstens drei Jahren bedingt nach (§ 40 Abs 1 SMG). Endgültig nachgesehen ist sie erst, wenn diese Nachsicht nicht widerrufen wird (§ 40 Abs 1 SMG iVm § 43 Abs 2 StGB).

Bedeutsam ist, dass die Gewährung von Therapie statt Strafe nicht nur bei Suchtgiftdelikten angewendet werden kann, sondern auch bei anderen Straftaten, etwa Vermögensdelikten, die mit der Beschaffung von Suchtmitteln in Zusammenhang stehen, wenn die Voraussetzungen gem. § 39 SMG dafür vorliegen. 

Etwa kann bei gewerbsmäßigem Einbruchsdiebstahl ebenfalls ein Antrag gem. § 39 SMG gestellt werden, wenn der Täter selbst an Suchtgift gewöhnt ist und die Tat begangen hat, um sich seine Sucht zu finanzieren. In der Praxis spielt dieser Umstand eine sehr große Rolle.

In folgenden Fällen wird der Aufschub der Freiheitsstrafe widerrufen:

• wenn sich der Verurteilte der gesundheitsbezogenen Maßnahme nicht unterzieht
• wenn der Verurteilte in der Zwischenzeit neuerlich aufgrund einer Straftat nach dem Suchtmittelgesetz verurteilt wurde oder die Tat im Zusammenhang mit einer Gewöhnung an Suchtmittel begangen wurde und der Vollzug der Freiheitsstrafe geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. 

Bei Anwendung der Privilegierung des § 28a Abs 3 SMG ist der Aufschub des Vollzugs gem. § 39 SMG sogar bei § 28a Abs 2 (15fache Grenzmengenüberschreitung, Begehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung) möglich.  

§ 35 SMG

Einer der häufigsten Anwendungsfälle des Suchtmittelgesetzes in Österreich ist ein Vorgehen nach § 35 SMG. 

Wenn einer Person ein Vergehen nach § 27 Abs 1 oder 2 SMG vorgeworfen wird, etwa Erwerb oder Besitz von Suchtgift, und festgestellt werden kann, dass das Suchtgift ausschließlich für den eigenen Gebrauch oder für den Gebrauch eines Anderen bestimmt war, wobei der Täter keinen Vorteil aus seinem Umgang mit Suchtgift gezogen hat, so hat die Staatsanwaltschaft unter Bestimmung einer Probezeit von einem Jahr bis zu zwei Jahren vorläufig von der Verfolgung zurückzutreten (§ 35 Abs 1 SMG). Wer Suchtgift über der Grenzmenge erzeugt, etwa durch Eigenanbau, ein- oder ausführt oder einem anderen überlässt, fällt dagegen unter § 28a SMG, auch zum eigenen Gebrauch und auch ohne Vorteil. Dann gilt nicht § 35 Abs 1, sondern allenfalls § 35 Abs 2 SMG (siehe unten). Nach Verstreichen dieser Probezeit und Erfüllung allfälliger Pflichten tritt sie endgültig von der Verfolgung zurück, sofern das Verfahren nicht fortzusetzen ist (§ 38 Abs 3 SMG). 

In der Praxis erstattet die Polizei auch in den Fällen nach § 35 Abs 1 SMG immer Anzeige. Ergeben ihre Ermittlungen ausschließlich den Verdacht eines solchen Vergehens nach § 27 Abs 1 oder 2 SMG, folgt danach ihr Bericht an die Staatsanwaltschaft (Abtretungsbericht). Den Verdacht teilt sie außerdem der Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde mit (§ 13 Abs 2b SMG). Die Staatsanwaltschaft hat dann von der Verfolgung unmittelbar vorläufig zurückzutreten, sofern sie nicht noch eine weitere Klärung des Sachverhalts für erforderlich hält (§ 35 Abs 9 SMG). Eine ärztliche Stellungnahme holt sie davor in aller Regel nicht ein. Holt sie eine Stellungnahme ein, so stammt diese von einer geeigneten ärztlichen Einrichtung der Justiz oder, sofern diese nicht zur Verfügung steht, von der Bezirksverwaltungsbehörde als Gesundheitsbehörde. Die Stellungnahme klärt, ob der Beschuldigte einer gesundheitsbezogenen Maßnahme gem. § 11 Abs 2 SMG bedarf oder nicht (§ 35 Abs 3 Z 2 SMG). 

Für Cannabis gilt dabei eine Sonderregel. Wird eine Person etwa mit Cannabis betreten und kann sie glaubwürdig darlegen, dass das Cannabis ausschließlich für den eigenen Konsum gedacht war, hat die Staatsanwaltschaft von der Einholung einer ärztlichen Stellungnahme abzusehen. Das gilt auch für psilocybinhältige Pilze und psychotrope Stoffe (§ 35 Abs 4 SMG). Eine Stellungnahme ist jedoch einzuholen, wenn gegen die Person in den letzten fünf Jahren bereits ein Ermittlungsverfahren wegen einer Straftat nach den §§ 27 bis 31a SMG geführt wurde (§ 35 Abs 4 letzter Satz SMG). Die Gesundheitsbehörde führt eine Person der Begutachtung durch einen Arzt zu, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie Suchtgift missbraucht (§ 12 SMG). Nach einer Mitteilung der Polizei hat sie so vorzugehen, soweit es sich nicht bloß um einen in § 35 Abs 4 SMG genannten Fall handelt, etwa Cannabis ausschließlich zum persönlichen Gebrauch (§ 13 Abs 3 SMG). In der Praxis erhält die Person für die Begutachtung einen Termin bei der Gesundheitsbehörde. Bei diesem Termin wird eine Urinprobe abgegeben und ein Gespräch geführt, bei dem erörtert wird, ob die Person einer gesundheitsbezogenen Maßnahme bedarf oder nicht. Bei reinem Cannabis-Eigengebrauch ohne frühere Suchtmittelverfahren lädt die Gesundheitsbehörde in Wien in der Praxis üblicherweise nicht zu einem solchen Termin. 

Dieses Vorgehen wird bisweilen als eine Diversionsform erachtet (siehe dazu Artikel), wobei die Voraussetzungen einer Diversion gem. §§ 198 StPO nicht gegeben sein müssen. § 35 Abs 1 SMG kennt keine spezialpräventiven Ausschlussgründe; auch eine Vorstrafenbelastung steht dem Rücktritt nicht entgegen (OGH 12 Os 146/18i vom 24. Jänner 2019, RIS-Justiz RS0131952). Ein Vorgehen nach § 35 SMG schließt auch keine weitere Diversion aus. 

Das bedeutet, dass einer Person, die bereits einmal nach § 35 SMG beamtshandelt wurde, aufgrund einer neuerlichen Tat durchaus auch eine Diversion nach §§ 6, 7 JGG oder § 198 ff StPO noch offen steht. 

Gem. § 35 Abs 2 SMG hat die Staatsanwaltschaft sogar bei den Tatbeständen des § 27 Abs 2a, 3 und 4 SMG unter Bestimmung einer Probezeit von einem Jahr bis zu zwei Jahren vorläufig von der Verfolgung zurückzutreten, bei § 28 Abs 1 SMG und § 28a SMG aber nur, sofern der Beschuldigte an Suchtmittel gewöhnt ist. Bedarf der Beschuldigte einer gesundheitsbezogenen Maßnahme, macht sie den Rücktritt davon abhängig, dass er sich bereit erklärt, sich ihr zu unterziehen (§ 35 Abs 6 SMG). Der Rücktritt nach § 35 Abs 2 SMG setzt voraus, dass

• die Straftat nicht in die Zuständigkeit des Schöffen- oder Geschworenengerichts fällt,
• die Schuld des Beschuldigten nicht als schwer anzusehen wäre und
• der Rücktritt nicht weniger als eine Verurteilung geeignet erscheint, den Beschuldigten von solchen Straftaten abzuhalten.

Naturgemäß ist es bei § 28 SMG (Vorbereitung Suchtgifthandel )  und §§ 28a SMG (Suchtgifthandel ) um einiges schwieriger den § 35 SMG zur Anwendung gelangen zu lassen – diese Bestimmung greift bei diesen Tatbeständen äußerst selten.

Aus der Erfahrung eines „Anwalts für Drogendelikte“

 Wie Sie sehen können, ist das Suchtmittelrecht sehr vielfältig und weist einige sensible Schwerpunkte auf, die mitunter dramatische Auswirkungen auf die Strafe und somit auf das restliche Leben haben können. Wie bereits dargelegt, kann das 0,1fache der Grenzmenge darüber entscheiden, ob eine Strafdrohung von einem bis zu 15 Jahren vorliegt, bei der keine Privilegierung und keine Therapie statt Strafe möglich ist oder aber eine deutlich geringere Strafdrohung die gem. § 39 SMG (Therapie statt Strafe) aufgeschoben werden kann. Dieser kleine, aber entscheidende Unterschied vermag sich naturgemäß drastisch auf das restliche Leben des Angeklagten auszuwirken.

Es empfiehlt sich daher jedenfalls einen Experten auf diesem Gebiet zur Seite zu haben, der eben auf diese Schwerpunkte achtet und hinreichend Erfahrung mit derartigen Verfahren hat. 

 Das Suchtmittelrecht zählt seit Beginn meiner Tätigkeit zu einem meiner Schwerpunkte und kann ich auf eine Vielzahl an Verfahren zurückblicken, die ich (erfolgreich) für meine Mandanten verrichten durfte. 

 Sehr gerne unterstütze ich Sie in Ihrem Verfahren, falls gegen Sie ein Vorwurf nach dem Suchtmittelgesetz erhoben wurde. 

 

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