Therapie statt Strafe in Österreich – § 35 und § 39 SMG

Sie wurden wegen eines Suchtmitteldelikts verurteilt. Zwei Jahre Freiheitsstrafe. Die Aufforderung zum Strafantritt liegt auf dem Tisch. Was viele Betroffene nicht wissen: Diese Strafe muss nicht im Gefängnis verbüßt werden. Das österreichische Suchtmittelgesetz (SMG) sieht einen eigenen Weg vor — Therapie statt Strafe. Haben Sie Suchtgift nur für den eigenen Gebrauch erworben oder besessen, muss die Staatsanwaltschaft vorläufig von der Verfolgung zurücktreten (§ 35 SMG). Nach einer Verurteilung muss das Gericht den Strafvollzug unter den Voraussetzungen des § 39 SMG aufschieben. Voraussetzung dafür ist unter anderem: Sie sind an Suchtmittel gewöhnt und bereit, sich einer gesundheitsbezogenen Maßnahme zu unterziehen. Für den Rücktritt nach § 35 Abs 1 SMG ist die Gewöhnung keine Voraussetzung.

Beim Strafaufschub nach § 39 SMG zählt der Zeitpunkt. Stellen Sie den Antrag rechtzeitig, formrichtig und mit der richtigen Argumentation. Der OGH hat in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass ein Antrag nach Strafantritt grundsätzlich zu spät kommt (OGH 12 Os 34/21y). Wer handelt, muss früh handeln. Und wer einen erfahrenen Strafverteidiger in Wien einschaltet, erhöht seine Chancen erheblich.

Auf dieser Seite erkläre ich als Strafverteidiger die beiden Hauptmechanismen — § 35 SMG und § 39 SMG —, die anerkannten Therapieformen, den konkreten Ablauf und die Rolle des Verteidigers im gesamten Verfahren.

Was bedeutet Therapie statt Strafe?

Therapie statt Strafe ist ein Grundprinzip des österreichischen Suchtmittelgesetzes (SMG). Es ermöglicht bei Drogendelikten eine Alternative zur Bestrafung: Geht es nur um eine Straftat nach § 27 Abs 1 oder 2 oder § 30 SMG zum persönlichen Gebrauch ohne Vorteil, muss die Staatsanwaltschaft vorläufig von der Verfolgung zurücktreten (§ 35 Abs 1 SMG). Unter den Voraussetzungen des § 35 Abs 2 SMG kann sie es auch bei anderen Delikten. Nach einer Verurteilung muss das Gericht den Strafvollzug unter den Voraussetzungen des § 39 SMG aufschieben. Eine gesundheitsbezogene Maßnahme setzt § 39 SMG immer voraus, § 35 SMG nur bei Bedarf (§ 35 Abs 6 SMG). Ziel ist nicht Bestrafung, sondern Behandlung der Sucht.

Das Gesetz unterscheidet zwei Hauptwege:

Bei § 39 SMG ist die Bereitschaft zu einer gesundheitsbezogenen Maßnahme nach § 11 Abs 2 SMG Voraussetzung. Bei §§ 35 und 37 SMG hängen Rücktritt und Einstellung nur dann von einer solchen Maßnahme ab, wenn Sie ihrer bedürfen (§ 35 Abs 6 SMG). Welche Maßnahme in Frage kommt, ergibt bei § 35 SMG die ärztliche Stellungnahme (§ 35 Abs 3 Z 2 SMG). Beim Strafaufschub kann das Gericht die Art der Maßnahme bestimmen (§ 39 Abs 2 SMG). Beim Strafaufschub stellt der Verteidiger den Antrag — je früher, desto besser.

§ 35 SMG — Vorläufiger Rücktritt von der Verfolgung

§ 35 SMG greift im Ermittlungsverfahren — also bevor die Staatsanwaltschaft Anklage erhebt. Die Staatsanwaltschaft tritt vorläufig von der Verfolgung zurück und setzt eine Probezeit von ein bis zwei Jahren fest. Verläuft die Probezeit positiv, wird das Verfahren endgültig eingestellt. Kein Urteil, kein Eintrag im Strafregister.

Abs 1: Der obligatorische Rücktritt — die Staatsanwaltschaft muss

Bei Delikten nach § 27 Abs 1 oder 2 SMG (Besitz, Erwerb für den persönlichen Gebrauch) oder § 30 SMG (psychotrope Substanzen), die ausschließlich für den persönlichen Gebrauch begangen wurden und bei denen der Beschuldigte keinen Vorteil gezogen hat, ist der Rücktritt zwingend. Die Staatsanwaltschaft hat keine Wahlmöglichkeit.

Das betrifft jeden, der Suchtgift ausschließlich für den eigenen Gebrauch erwirbt oder besitzt oder es einem anderen ohne Vorteil für dessen persönlichen Gebrauch überlässt, solange die Grenzmenge nicht überschritten ist. Wer mehr als die Grenzmenge überlässt, fällt unter § 28a SMG, auch ohne Vorteil. Für den Besitz zum eigenen Gebrauch nennt das Gesetz keine Mengengrenze. Auch Vorstrafen stehen dem Rücktritt nicht entgegen (OGH 12 Os 146/18i vom 24. Jänner 2019). Hier besteht ein Rechtsanspruch auf den Rücktritt von der Verfolgung.

Abs 2: Der fakultative Rücktritt — die Staatsanwaltschaft kann

Bei anderen Straftaten nach §§ 27, 30 bis 31a SMG, bei §§ 28 und 28a SMG aber nur, wenn der Beschuldigte an Suchtmittel gewöhnt ist, und bei Straftaten im Zusammenhang mit der Beschaffung von Suchtmitteln (etwa einem Diebstahl zur Finanzierung des Drogenkonsums) kann die Staatsanwaltschaft ebenfalls zurücktreten. Drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein:

1. Die Straftat fällt nicht in die Zuständigkeit des Schöffen- oder Geschworenengerichts
2. Die Schuld des Beschuldigten wäre nicht als schwer anzusehen
3. Der Rücktritt erscheint nicht weniger als eine Verurteilung geeignet, den Beschuldigten von solchen Straftaten abzuhalten

Der Unterschied in der Praxis

Der OGH unterscheidet klar zwischen beiden Absätzen. § 35 Abs 1 SMG enthält ein unbedingtes, von Ermessen unabhängiges gesetzliches Gebot (OGH 11 Os 119/25x vom 16. Dezember 2025). Ein Vorgehen nach Abs 2 ist dagegen auch bei Vorliegen der Voraussetzungen fakultativ und liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Staatsanwaltschaft beziehungsweise des Gerichts (RIS-Justiz RS0121807). Hätte das Gericht nach der Anklage einstellen müssen (§ 37 SMG) und verurteilt es trotzdem, ist das Urteil wegen Nichtigkeit anfechtbar (§ 281 Abs 1 Z 10a StPO; gegen Urteile des Bezirksgerichts oder des Einzelrichters mit Berufung wegen Nichtigkeit, §§ 468 Abs 1 Z 4, 489 Abs 1 StPO). Bei Abs 2 gilt das nur, wenn die Entscheidung auf einer unrichtigen Rechtsansicht beruht oder das Ermessen willkürlich ausgeübt wurde (RIS-Justiz RS0121807) — umso wichtiger ist eine überzeugende Argumentation durch den Verteidiger.

§ 37 SMG: Auch nach Anklage möglich

Hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren nicht schon im Ermittlungsstadium eingestellt, entscheidet nach Einbringen der Anklage das Gericht. § 37 SMG verweist auf die §§ 35 und 36 SMG: Das Gericht hat das Verfahren bis zum Schluss der Hauptverhandlung mit Beschluss einzustellen. Die Voraussetzungen sind dieselben wie bei § 35 SMG.

Wann entfällt das Gutachten?

§ 35 Abs 4 SMG sieht eine Erleichterung vor: Bei Cannabis, psilocybinhältigen Pilzen oder psychotropen Stoffen zum ausschließlich persönlichen Gebrauch muss die Staatsanwaltschaft von einer ärztlichen Stellungnahme absehen. Das gilt auch bei Weitergabe ohne Vorteil und beim Anbau für den Eigengebrauch. Ausnahme: Gegen Sie lief in den letzten fünf Jahren schon ein Ermittlungsverfahren wegen eines Suchtmitteldelikts.

§ 39 SMG — Aufschub des Strafvollzugs

§ 39 SMG greift nach einer Verurteilung — und vor dem Strafantritt. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Jahren für höchstens zwei Jahre auf, wenn sich der Verurteilte bereit erklärt, sich einer gesundheitsbezogenen Maßnahme zu unterziehen (§ 39 Abs 1 SMG). Für viele Betroffene ist das der letzte Weg, um eine Haftstrafe zu vermeiden.

Die fünf Voraussetzungen

1. Strafe nach dem SMG: Die Verurteilung muss wegen einer Straftat nach dem Suchtmittelgesetz erfolgt sein — oder wegen einer Beschaffungstat (z.B. Diebstahl zur Finanzierung des Drogenkonsums). Ausdrücklich ausgeschlossen sind die schweren Formen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 2, 4 und 5 SMG.
2. Freiheitsstrafe bis 3 Jahre: Die verhängte oder zu verbüßende Strafe darf drei Jahre nicht übersteigen. Der OGH hat in 11 Os 98/19z vom 8. Oktober 2019 klargestellt, dass diese Grenze für die Summe aller Freiheitsstrafen gilt, die Gegenstand einer Strafvollzugsanordnung sind — einschließlich durch Widerruf aktualisierter Strafteile.
3. Suchtmittelgewöhnung: Der Verurteilte muss an ein Suchtmittel gewöhnt sein. Liegt bereits eine Stellungnahme nach § 35 Abs 3 Z 2 SMG oder das Ergebnis einer Begutachtung durch den Arzt einer Einrichtung oder Vereinigung nach § 15 SMG vor, muss das Gericht sie dafür heranziehen, außer die dafür erheblichen Umstände haben sich geändert (§ 39 Abs 2 SMG).
4. Bereitschaft zur Therapie: Der Verurteilte muss sich bereit erklären, eine notwendige, zweckmäßige, mögliche und zumutbare gesundheitsbezogene Maßnahme zu absolvieren. Die Maßnahme darf nicht offenbar aussichtslos sein.
5. Antrag vor Strafantritt: Der Antrag muss vor der Übernahme in den Strafvollzug gestellt werden. Der OGH hat in 12 Os 34/21y vom 22. April 2021 klargestellt: Ein Antrag neun Monate nach Übernahme in den Strafvollzug ist zu spät. Ausnahme: Wenn bereits vor Strafantritt ein Antrag gestellt oder eine amtswegige Prüfung eingeleitet wurde.

Sonderfall: Beschaffungskriminalität

Bei Beschaffungskriminalität (Straftaten, die zur Finanzierung des Drogenkonsums begangen werden) gelten strengere Grenzen: Bei einer Freiheitsstrafe über 18 Monate darf der Vollzug nur aufgeschoben werden, wenn er nicht wegen der Gefährlichkeit des Verurteilten geboten ist.

Sonderfall: Mischverurteilung

Ein praxisrelevantes Problem: Was passiert, wenn jemand wegen eines Suchtmitteldelikts und eines anderen Delikts verurteilt wird? Umfasst der Schuldspruch auch Taten, die § 39 SMG nicht nennt, gibt die höhere Strafdrohung den Ausschlag: Sie muss aus dem SMG stammen oder eine Beschaffungstat betreffen (OGH 11 Os 98/19z vom 8. Oktober 2019 unter Verweis auf 14 Os 102/06s vom 8. Mai 2007). Im Fall 14 Os 102/06s, noch zur Fassung vor 2008, kam zum Suchtgiftverbrechen ein Einbruchsdiebstahl (§ 129 StGB) hinzu, den das Erstgericht nicht als Beschaffungstat wertete. Die Strafe war nach § 129 StGB zu bestimmen, ein Aufschub nach § 39 Abs 1 SMG stand nicht offen. Stammt die höhere Strafdrohung dagegen von einer Beschaffungstat, etwa einem Einbruch zur Finanzierung des Drogenkonsums, kommt § 39 SMG in Betracht. Eine Gewichtung der Delikte sieht das Gesetz nicht vor.

Sonderfall: Suchtgifthandel und das Gewöhnungsprivileg

Auch bei einer Verurteilung wegen Suchtgifthandels ist Therapie statt Strafe nicht zwingend ausgeschlossen. Der OGH hat in einer Entscheidung des verstärkten Senats (12 Os 21/17f vom 15. November 2017) klargestellt: Ein Aufschub des Strafvollzugs nach § 39 SMG ist bei einem Schuldspruch nach § 28a Abs 3 SMG möglich. Das sogenannte Gewöhnungsprivileg (§ 28a Abs 3 SMG) setzt voraus, dass der Täter an Suchtmittel gewöhnt ist und die Tat vorwiegend deshalb begeht, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen (§ 27 Abs 5 SMG). Diese Entscheidung hat die Verteidigungsmöglichkeiten bei Suchtgifthandel erheblich erweitert.

Welche Therapieformen werden anerkannt? (§ 11 Abs 2 SMG)

Das Suchtmittelgesetz kennt fünf gesundheitsbezogene Maßnahmen nach § 11 Abs 2 SMG. Die Therapie kann ambulant oder stationär (bis zu sechs Monate) erfolgen. Welche Maßnahme geeignet ist, ergibt sich aus der ärztlichen Stellungnahme; beim Strafaufschub kann das Gericht die Art der Maßnahme bestimmen (§ 39 Abs 2 SMG) — der Verteidiger kann aber gezielt auf eine bestimmte Therapieform hinwirken.

In der Praxis ist die Wahl der Therapieform entscheidend. Eine ambulante Psychotherapie bei einem Heroinkonsumenten wird das Gericht kaum überzeugen. Umgekehrt wäre eine sechsmonatige stationäre Therapie bei einem Gelegenheitskonsumenten unverhältnismäßig. Der Verteidiger muss die Therapie auf den Einzelfall abstimmen — das ist Teil der Antragsstrategie.

Der Ablauf — Schritt für Schritt

Vom Ermittlungsverfahren bis zur bedingten Strafnachsicht: Die Infografik zeigt die vier zentralen Stationen. Beim Strafaufschub nach § 39 SMG stellt der Verteidiger den Antrag. Für den Rücktritt nach § 35 SMG braucht es keinen Antrag, die Staatsanwaltschaft prüft ihn von sich aus; geht es nur um eine Straftat nach § 27 Abs 1 oder 2 oder § 30 SMG zum persönlichen Gebrauch ohne Vorteil, ist er Pflicht.

Der detaillierte Verfahrensablauf

Schritt 1 — Verteidiger einschalten: Der Verteidiger prüft, ob die Voraussetzungen für § 35 SMG (Ermittlungsverfahren) oder § 39 SMG (nach Verurteilung) vorliegen. Beim Strafaufschub stellt er den Antrag an das Gericht, bevor Sie in den Strafvollzug übernommen werden (OGH 12 Os 34/21y). Für den Rücktritt nach § 35 SMG braucht es keinen Antrag, die Staatsanwaltschaft prüft ihn von sich aus. Angezeigt werden Sie in jedem Fall. Ergeben die Ermittlungen nur den Verdacht des persönlichen Gebrauchs ohne Vorteil, teilt die Polizei das danach der Gesundheitsbehörde mit und berichtet der Staatsanwaltschaft darüber (Abtretungsbericht, § 13 Abs 2b SMG). Die Staatsanwaltschaft tritt dann sofort zurück, außer sie hält eine weitere Klärung des Sachverhalts für nötig (§ 35 Abs 9 SMG).

Schritt 2 — Ärztliche Stellungnahme einholen: Eine Einrichtung der Justiz oder die Gesundheitsbehörde gibt eine Stellungnahme ab, ob der Betroffene einer gesundheitsbezogenen Maßnahme nach § 11 Abs 2 SMG bedarf.

Schritt 3 — Therapieeinrichtung wählen: Gemeinsam mit dem Verteidiger wird eine geeignete Therapieeinrichtung ausgewählt. Die Wahl muss zur Art der Abhängigkeit passen und das Gericht überzeugen. Eine unpassende Therapie gefährdet den gesamten Antrag.

Schritt 4 — Therapie absolvieren: Der Betroffene beginnt und absolviert die gesundheitsbezogene Maßnahme. Die Staatsanwaltschaft (§ 36 Abs 2 SMG) oder das Gericht (§ 39 Abs 3 SMG) kann jederzeit Bestätigungen über Beginn und Verlauf der Maßnahme verlangen. Bei stationärer Aufnahme ist eine Dauer von bis zu sechs Monaten möglich.

Schritt 5 — Ergebnis: Bei erfolgreicher Therapie wird das Verfahren eingestellt (§ 35 SMG) oder die Strafe bedingt nachgesehen (§ 40 SMG). Bei Therapieabbruch droht die Fortsetzung des Strafverfahrens (§ 38 SMG) oder der Widerruf des Strafaufschubs (§ 39 Abs 4 SMG). Unter welchen Voraussetzungen, steht im nächsten Abschnitt. Wird der Aufschub widerrufen, muss die Haftstrafe angetreten werden.

Was passiert bei Therapieabbruch?

Die Konsequenzen eines Therapieabbruchs sind schwerwiegend:

• Bei § 35 SMG: Entziehen Sie sich der Maßnahme beharrlich, wird das Strafverfahren fortgesetzt, wenn das geboten erscheint, um Sie von weiteren Suchtmitteldelikten abzuhalten (§ 38 Abs 1 Z 2 SMG). Ist die Staatsanwaltschaft nach einem Abtretungsbericht zurückgetreten, wird fortgesetzt, wenn die Gesundheitsbehörde binnen eines Jahres mitteilt, dass Sie sich der Begutachtung oder den Maßnahmen nicht unterziehen (§ 38 Abs 1a SMG). Das bedeutet: Anklage, Hauptverhandlung, mögliche Verurteilung.
• Bei § 39 SMG: Unterziehen Sie sich der Maßnahme nicht oder nicht weiter, widerruft das Gericht den Strafaufschub, wenn der Vollzug geboten erscheint, um Sie von weiteren Straftaten abzuhalten (§ 39 Abs 4 Z 1 SMG). Die Haftstrafe ist dann anzutreten. Dasselbe gilt, wenn Sie wegen eines Suchtmitteldelikts oder einer Tat im Zusammenhang mit Ihrer Gewöhnung an Suchtmittel neuerlich verurteilt werden (§ 39 Abs 4 Z 2 SMG).

Wann ist Therapie statt Strafe ausgeschlossen?

Nicht jeder Suchtmittelabhängige kann Therapie statt Strafe in Anspruch nehmen. Das Gesetz kennt klare Ausschlussgründe. Ob einer davon vorliegt, muss der Verteidiger vor der Antragstellung prüfen.

Bei § 35 SMG (Ermittlungsverfahren) kommt es auf den Absatz an. Bei Abs 1 (Eigengebrauch ohne Vorteil) sieht das Gesetz keine spezialpräventiven Ausschlussgründe vor, auch Vorstrafen stehen dem Rücktritt nicht entgegen (OGH 12 Os 146/18i). Bei Abs 2 darf die Straftat nicht in die Zuständigkeit des Schöffen- oder Geschworenengerichts fallen, die Schuld darf nicht als schwer anzusehen sein, und der Rücktritt muss nicht weniger als eine Verurteilung geeignet erscheinen, Sie von solchen Straftaten abzuhalten. Bei §§ 28 und 28a SMG müssen Sie zudem an Suchtmittel gewöhnt sein.

§ 40 SMG — Was passiert nach erfolgreicher Therapie?

Ist der Strafaufschub nicht zu widerrufen (§ 39 Abs 4 SMG) oder hat sich ein an ein Suchtmittel gewöhnter Verurteilter sonst mit Erfolg einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzogen, muss das Gericht die Strafe bedingt nachsehen (§ 40 Abs 1 SMG). Das ist kein Ermessen — das Gericht muss. Die Probezeit beträgt ein bis drei Jahre. Die §§ 43 Abs 2 und 49 bis 52 StGB (Bewährungshilfe, Weisungen) gelten sinngemäß.

Was bedeutet „mit Erfolg“?

Der OGH hat in 14 Os 144/07v vom 4. Dezember 2007 klargestellt: Der Erfolg einer gesundheitsbezogenen Maßnahme ist kein starrer Begriff. Er hängt vom konkreten Therapieziel ab. Erfolg liegt vor, wenn das im Einzelfall mögliche Behandlungsziel erreicht ist. Ein bloßer Teilerfolg genügt nicht für die bedingte Strafnachsicht. Im entschiedenen Fall war ein Aufschub nach § 39 SMG abgewiesen worden; die Verurteilte hatte, abweichend von der empfohlenen stationären Therapie mit Nachbetreuung, nur 24 Sitzungen absolviert. An den Ursachen ihres Drogenkonsums änderte das nichts. Dass sie bei einer Untersuchung drogenfrei war, reichte dem OGH nicht.

Absehen vom Widerruf der bedingten Nachsicht

§ 40 Abs 3 SMG enthält eine weitere wichtige Regelung: Wenn die bedingte Strafnachsicht nach § 53 StGB widerrufen werden soll, kann das Gericht ganz oder teilweise davon absehen — wenn sich der Verurteilte einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzogen hat, die ihn in seiner selbstbestimmten Lebensführung erheblich beschränkt hat. Das ist eine zweite Chance, die der Verteidiger aktiv einfordern muss.

Warum Sie einen Strafverteidiger brauchen

Therapie statt Strafe ist kein Selbstläufer. Der Antrag muss richtig gestellt, das Gutachten koordiniert und die Therapieeinrichtung passend gewählt werden. Viele Anträge scheitern an formalen Fehlern oder verspäteter Antragstellung. Ein erfahrener Anwalt für das Suchtmittelgesetz kennt die Fallstricke und handelt rechtzeitig.

Was der Verteidiger konkret tut

• Antrag stellen: Beim Strafaufschub (§ 39 SMG) formuliert der Verteidiger den Antrag und stellt ihn rechtzeitig bei der zuständigen Stelle. Rechtzeitig bedeutet: vor dem Haftantritt. Für den Rücktritt nach § 35 SMG braucht es keinen Antrag, die Staatsanwaltschaft prüft ihn von sich aus.
• Gutachten koordinieren: Der Verteidiger sorgt dafür, dass die ärztliche Stellungnahme eingeholt wird und die Suchtmittelgewöhnung nachweist.
• Therapieeinrichtung auswählen: Nicht jede Einrichtung passt zu jedem Fall. Der Verteidiger kennt die anerkannten Therapiestellen und wählt eine Einrichtung, die zur Art der Abhängigkeit passt und das Gericht überzeugt.
• Vor Gericht argumentieren: Bei § 39 SMG entscheidet das Gericht über den Strafaufschub. Der Verteidiger legt dar, warum die Voraussetzungen erfüllt sind und warum eine Therapie zweckmäßiger ist als der Strafvollzug.
• Therapieverlauf begleiten: Während der Therapie sorgt der Verteidiger dafür, dass die Bestätigungen rechtzeitig vorgelegt werden und beantragt nach erfolgreicher Absolvierung die bedingte Strafnachsicht nach § 40 SMG.

Gerade in Wien, wo das Landesgericht für Strafsachen eine Vielzahl von Suchtmittelverfahren führt, ist ein Anwalt für Drogendelikte in Wien mit Erfahrung im SMG-Verfahren unverzichtbar. Die Entscheidung, ob Therapie statt Strafe gewährt wird, hängt oft nicht nur von den gesetzlichen Voraussetzungen ab — sondern von der Qualität des Antrags und der Überzeugungskraft der Argumentation.

Häufige Fragen zu Therapie statt Strafe

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