Therapie statt Strafe in Österreich – § 35 und § 39 SMG

Sie wurden wegen eines Suchtmitteldelikts verurteilt. Zwei Jahre Freiheitsstrafe. Der Ladungsbescheid zum Strafantritt liegt auf dem Tisch. Was viele Betroffene nicht wissen: Diese Strafe muss nicht im Gefängnis verbüßt werden. Das österreichische Suchtmittelgesetz (SMG) sieht einen eigenen Weg vor — Therapie statt Strafe. Die Staatsanwaltschaft kann das Verfahren einstellen (§ 35 SMG), das Gericht den Strafvollzug aufschieben (§ 39 SMG). Voraussetzung: Der Betroffene ist suchtmittelabhängig und bereit, sich einer Behandlung zu unterziehen.

Dieser Weg steht nicht automatisch offen. Er muss beantragt werden — rechtzeitig, formrichtig und mit der richtigen Argumentation. Der OGH hat in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass ein Antrag nach Strafantritt grundsätzlich zu spät kommt (OGH 12 Os 34/21y). Wer handelt, muss früh handeln. Und wer einen erfahrenen Strafverteidiger in Wien einschaltet, erhöht seine Chancen erheblich.

Auf dieser Seite erkläre ich als Strafverteidiger die beiden Hauptmechanismen — § 35 SMG und § 39 SMG —, die anerkannten Therapieformen, den konkreten Ablauf und die Rolle des Verteidigers im gesamten Verfahren.

Was bedeutet Therapie statt Strafe?

Therapie statt Strafe ist ein Grundprinzip des österreichischen Suchtmittelgesetzes (SMG). Es ermöglicht bei Drogendelikten eine Alternative zur Bestrafung: Die Staatsanwaltschaft kann das Verfahren einstellen (§ 35 SMG) oder das Gericht den Strafvollzug aufschieben (§ 39 SMG), wenn sich der Betroffene einer Suchttherapie unterzieht. Ziel ist nicht Bestrafung, sondern Behandlung der Sucht.

Das Gesetz unterscheidet zwei Hauptwege:

Beide Wege setzen voraus, dass eine gesundheitsbezogene Maßnahme nach § 11 Abs 2 SMG absolviert wird. Welche Maßnahme in Frage kommt, wird durch eine ärztliche Stellungnahme bestimmt. Der Antrag wird durch den Verteidiger gestellt — je früher, desto besser.

§ 35 SMG — Vorläufiger Rücktritt von der Verfolgung

§ 35 SMG greift im Ermittlungsverfahren — also bevor die Staatsanwaltschaft Anklage erhebt. Die Staatsanwaltschaft tritt vorläufig von der Verfolgung zurück und setzt eine Probezeit von ein bis zwei Jahren fest. Verläuft die Probezeit positiv, wird das Verfahren endgültig eingestellt. Kein Urteil, kein Eintrag im Strafregister.

Abs 1: Der obligatorische Rücktritt — die Staatsanwaltschaft muss

Bei Delikten nach § 27 Abs 1 oder 2 SMG (Besitz, Erwerb für den persönlichen Gebrauch) oder § 30 SMG (psychotrope Substanzen), die ausschließlich für den persönlichen Gebrauch begangen wurden und bei denen der Beschuldigte keinen Vorteil gezogen hat, ist der Rücktritt zwingend. Die Staatsanwaltschaft hat keine Wahlmöglichkeit.

In der Praxis betrifft das den typischen Erstkonsumenten: Jemand wird mit einer geringen Menge Cannabis oder Kokain für den Eigengebrauch erwischt. Hier besteht ein Rechtsanspruch auf den Rücktritt von der Verfolgung.

Abs 2: Der fakultative Rücktritt — die Staatsanwaltschaft kann

Bei anderen Straftaten nach §§ 27, 30 bis 31a SMG — oder bei Beschaffungskriminalität im Zusammenhang mit §§ 28 oder 28a SMG — kann die Staatsanwaltschaft ebenfalls zurücktreten. Drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein:

1. Die Tat fällt nicht vor ein Schöffen- oder Geschworenengericht
2. Die Schuld des Beschuldigten ist nicht als schwer anzusehen
3. Der Rücktritt erscheint nicht weniger geeignet als eine Verurteilung, den Beschuldigten von weiteren Straftaten abzuhalten

Der Unterschied in der Praxis

Der OGH hat in 14 Os 93/02 vom 29. Oktober 2002 klar zwischen dem obligatorischen und dem fakultativen Rücktritt unterschieden: Nur die Verletzung der zwingenden Vorschrift des § 35 Abs 1 SMG begründet eine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO. Beim fakultativen Rücktritt nach Abs 2 besteht kein Rechtsanspruch — umso wichtiger ist eine überzeugende Argumentation durch den Verteidiger.

§ 37 SMG: Auch nach Anklage möglich

Hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren nicht schon im Ermittlungsstadium eingestellt, kann das Gericht nach Einbringung der Anklage dieselbe Entscheidung treffen. § 37 SMG verweist auf die §§ 35 und 36 SMG und erlaubt dem Gericht, das Verfahren bis zum Schluss der Hauptverhandlung mit Beschluss einzustellen. Die Voraussetzungen sind dieselben wie bei § 35 SMG.

Wann entfällt das Gutachten?

§ 35 Abs 4 SMG sieht eine Erleichterung vor: Bei Cannabis, Psilocybin oder psychotropen Substanzen für den Eigengebrauch kann die ärztliche Stellungnahme entfallen — es sei denn, innerhalb der letzten fünf Jahre lief bereits ein Verfahren nach dem SMG. In der Praxis ist das bei Erstkonsumenten relevant und beschleunigt das Verfahren erheblich.

§ 39 SMG — Aufschub des Strafvollzugs

§ 39 SMG greift nach einer Verurteilung — und vor dem Strafantritt. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Jahren auf höchstens zwei Jahre auf, wenn sich der Verurteilte einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzieht. Für viele Betroffene ist das der letzte Weg, um eine Haftstrafe zu vermeiden.

Die fünf Voraussetzungen

1. Strafe nach dem SMG: Die Verurteilung muss wegen einer Straftat nach dem Suchtmittelgesetz erfolgt sein — oder wegen einer Beschaffungstat (z.B. Diebstahl zur Finanzierung des Drogenkonsums). Ausdrücklich ausgeschlossen sind die schweren Formen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 2, 4 und 5 SMG.
2. Freiheitsstrafe bis 3 Jahre: Die verhängte oder zu verbüßende Strafe darf drei Jahre nicht übersteigen. Der OGH hat in 11 Os 98/19z vom 8. Oktober 2019 klargestellt, dass diese Grenze für die Summe aller Freiheitsstrafen gilt, die Gegenstand einer Strafvollzugsanordnung sind — einschließlich durch Widerruf aktualisierter Strafteile.
3. Suchtmittelgewöhnung: Der Verurteilte muss an ein Suchtmittel gewöhnt sein. Das wird durch eine ärztliche Stellungnahme festgestellt.
4. Bereitschaft zur Therapie: Der Verurteilte muss sich bereit erklären, eine notwendige, zweckmäßige, mögliche und zumutbare gesundheitsbezogene Maßnahme zu absolvieren. Die Maßnahme darf nicht offenbar aussichtslos sein.
5. Antrag vor Strafantritt: Der Antrag muss vor der Übernahme in den Strafvollzug gestellt werden. Der OGH hat in 12 Os 34/21y vom 22. April 2021 klargestellt: Ein Antrag neun Monate nach Übernahme in den Strafvollzug ist zu spät. Ausnahme: Wenn bereits vor Strafantritt ein Antrag gestellt oder eine amtswegige Prüfung eingeleitet wurde.

Sonderfall: Beschaffungskriminalität

Bei Beschaffungskriminalität (Straftaten, die zur Finanzierung des Drogenkonsums begangen werden) gelten strengere Grenzen: Bei einer Freiheitsstrafe über 18 Monate darf der Vollzug nur aufgeschoben werden, wenn er nicht wegen der Gefährlichkeit des Verurteilten geboten ist.

Sonderfall: Mischverurteilung

Ein praxisrelevantes Problem: Was passiert, wenn jemand wegen eines Suchtmitteldelikts und eines anderen Delikts verurteilt wird? Der OGH hat in 14 Os 102/06s vom 8. Mai 2007 entschieden, dass § 39 SMG nur anwendbar ist, wenn die Strafe nach dem SMG verhängt wurde. Bei einer Mischverurteilung (z.B. SMG-Delikt plus Einbruchsdiebstahl nach § 129 StGB) kann kein Strafaufschub gewährt werden, wenn die Strafe nach dem anderen Gesetz bemessen wurde. Eine Gewichtung der Delikte sieht das Gesetz nicht vor.

Sonderfall: Suchtgifthandel und das Gewöhnungsprivileg

Auch bei einer Verurteilung wegen Suchtgifthandels ist Therapie statt Strafe nicht zwingend ausgeschlossen. Der OGH hat in einer Entscheidung des verstärkten Senats (12 Os 21/17f vom 15. November 2017) klargestellt: Ein Aufschub des Strafvollzugs nach § 39 SMG ist bei einem Schuldspruch nach § 28a Abs 3 SMG möglich. Das sogenannte Gewöhnungsprivileg erfasst den Handel, der vorwiegend der Finanzierung des eigenen Konsums dient. Diese Entscheidung hat die Verteidigungsmöglichkeiten bei Suchtgifthandel erheblich erweitert.

Welche Therapieformen werden anerkannt? (§ 11 Abs 2 SMG)

Das Suchtmittelgesetz kennt fünf gesundheitsbezogene Maßnahmen nach § 11 Abs 2 SMG. Die Therapie kann ambulant oder stationär (bis zu sechs Monate) erfolgen. Welche Maßnahme geeignet ist, wird durch die ärztliche Stellungnahme festgelegt — der Verteidiger kann aber gezielt auf eine bestimmte Therapieform hinwirken.

In der Praxis ist die Wahl der Therapieform entscheidend. Eine ambulante Psychotherapie bei einem Heroinkonsumenten wird das Gericht kaum überzeugen. Umgekehrt wäre eine sechsmonatige stationäre Therapie bei einem Gelegenheitskonsumenten unverhältnismäßig. Der Verteidiger muss die Therapie auf den Einzelfall abstimmen — das ist Teil der Antragsstrategie.

Der Ablauf — Schritt für Schritt

Von der Anzeige bis zur bedingten Strafnachsicht: Der Weg zu Therapie statt Strafe beginnt mit einem Antrag des Verteidigers. Die Infografik zeigt die vier zentralen Stationen.

Der detaillierte Verfahrensablauf

Schritt 1 — Verteidiger einschalten: Der Verteidiger prüft, ob die Voraussetzungen für § 35 SMG (Ermittlungsverfahren) oder § 39 SMG (nach Verurteilung) vorliegen. Er stellt den Antrag an die zuständige Stelle — Staatsanwaltschaft, Gericht oder Vollzugsgericht.

Schritt 2 — Ärztliche Stellungnahme einholen: Eine Einrichtung der Justiz oder die Gesundheitsbehörde gibt eine Stellungnahme ab, ob der Betroffene einer gesundheitsbezogenen Maßnahme nach § 11 Abs 2 SMG bedarf. Bei Cannabis oder Psilocybin für den Eigengebrauch kann das Gutachten bei Ersttätern entfallen (§ 35 Abs 4 SMG).

Schritt 3 — Therapieeinrichtung wählen: Gemeinsam mit dem Verteidiger wird eine geeignete Therapieeinrichtung ausgewählt. Die Wahl muss zur Art der Abhängigkeit passen und das Gericht überzeugen. Eine unpassende Therapie gefährdet den gesamten Antrag.

Schritt 4 — Therapie absolvieren: Der Betroffene beginnt und absolviert die gesundheitsbezogene Maßnahme. Die Staatsanwaltschaft (§ 36 Abs 2 SMG) oder das Gericht (§ 39 Abs 3 SMG) kann jederzeit Bestätigungen über Beginn und Verlauf der Maßnahme verlangen. Bei stationärer Aufnahme ist eine Dauer von bis zu sechs Monaten möglich.

Schritt 5 — Ergebnis: Bei erfolgreicher Therapie wird das Verfahren eingestellt (§ 35 SMG) oder die Strafe bedingt nachgesehen (§ 40 SMG). Bei Therapieabbruch droht die Fortführung der Verfolgung (§ 38 SMG) oder der Widerruf des Strafaufschubs (§ 39 Abs 4 SMG) — dann muss die Haftstrafe angetreten werden.

Was passiert bei Therapieabbruch?

Die Konsequenzen eines Therapieabbruchs sind schwerwiegend:

• Bei § 35 SMG: Die Staatsanwaltschaft setzt die Verfolgung fort (§ 38 SMG). Das bedeutet: Anklage, Hauptverhandlung, mögliche Verurteilung.
• Bei § 39 SMG: Das Gericht widerruft den Strafaufschub (§ 39 Abs 4 SMG). Die Haftstrafe ist anzutreten. Dasselbe gilt, wenn der Verurteilte während des Aufschubs neuerlich wegen eines SMG-Delikts verurteilt wird.

Wann ist Therapie statt Strafe ausgeschlossen?

Nicht jeder Suchtmittelabhängige kann Therapie statt Strafe in Anspruch nehmen. Das Gesetz kennt klare Ausschlussgründe. Ob einer davon vorliegt, muss der Verteidiger vor der Antragstellung prüfen.

Bei § 35 SMG (Ermittlungsverfahren) gelten die Ausschlussgründe des Abs 2: Zuständigkeit des Schöffen- oder Geschworenengerichts, schwere Schuld und fehlende spezialpräventive Eignung.

§ 40 SMG — Was passiert nach erfolgreicher Therapie?

Ist der Strafaufschub nicht zu widerrufen und hat sich der Verurteilte mit Erfolg einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzogen, muss das Gericht die Strafe bedingt nachsehen. Das ist kein Ermessen — das Gericht muss. Die Probezeit beträgt ein bis drei Jahre. Die §§ 43 Abs 2 und 49 bis 52 StGB (Bewährungshilfe, Weisungen) gelten sinngemäß.

Was bedeutet „mit Erfolg“?

Der OGH hat in 14 Os 144/07v vom 4. Dezember 2007 klargestellt: Der Erfolg einer gesundheitsbezogenen Maßnahme ist kein starrer Begriff. Er hängt vom konkreten Therapieziel ab. Ein bloßer Teilerfolg — etwa Drogenfreiheit bei einer einzelnen Untersuchung, aber nur die Hälfte der vorgesehenen Sitzungen absolviert — genügt nicht für die bedingte Strafnachsicht. Die Therapie muss ernsthaft und vollständig absolviert werden.

Absehen vom Widerruf der bedingten Nachsicht

§ 40 Abs 3 SMG enthält eine weitere wichtige Regelung: Wenn die bedingte Strafnachsicht nach § 53 StGB widerrufen werden soll, kann das Gericht ganz oder teilweise davon absehen — wenn sich der Verurteilte einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzogen hat, die ihn in seiner selbstbestimmten Lebensführung erheblich beschränkt hat. Das ist eine zweite Chance, die der Verteidiger aktiv einfordern muss.

Warum Sie einen Strafverteidiger brauchen

Therapie statt Strafe ist kein Selbstläufer. Der Antrag muss richtig gestellt, das Gutachten koordiniert und die Therapieeinrichtung passend gewählt werden. Viele Anträge scheitern an formalen Fehlern oder verspäteter Antragstellung. Ein erfahrener Anwalt für das Suchtmittelgesetz kennt die Fallstricke und handelt rechtzeitig.

Was der Verteidiger konkret tut

• Antrag stellen: Der Verteidiger formuliert den Antrag auf Rücktritt von der Verfolgung (§ 35 SMG) oder Strafaufschub (§ 39 SMG) und stellt ihn rechtzeitig bei der zuständigen Stelle. Beim Strafaufschub bedeutet rechtzeitig: vor dem Haftantritt.
• Gutachten koordinieren: Der Verteidiger sorgt dafür, dass die ärztliche Stellungnahme eingeholt wird und die Suchtmittelgewöhnung nachweist.
• Therapieeinrichtung auswählen: Nicht jede Einrichtung passt zu jedem Fall. Der Verteidiger kennt die anerkannten Therapiestellen und wählt eine Einrichtung, die zur Art der Abhängigkeit passt und das Gericht überzeugt.
• Vor Gericht argumentieren: Bei § 39 SMG entscheidet das Gericht über den Strafaufschub. Der Verteidiger legt dar, warum die Voraussetzungen erfüllt sind und warum eine Therapie zweckmäßiger ist als der Strafvollzug.
• Therapieverlauf begleiten: Während der Therapie sorgt der Verteidiger dafür, dass die Bestätigungen rechtzeitig vorgelegt werden und beantragt nach erfolgreicher Absolvierung die bedingte Strafnachsicht nach § 40 SMG.

Gerade in Wien, wo das Landesgericht für Strafsachen eine Vielzahl von Suchtmittelverfahren führt, ist ein Anwalt für Drogendelikte in Wien mit Erfahrung im SMG-Verfahren unverzichtbar. Die Entscheidung, ob Therapie statt Strafe gewährt wird, hängt oft nicht nur von den gesetzlichen Voraussetzungen ab — sondern von der Qualität des Antrags und der Überzeugungskraft der Argumentation.

Häufige Fragen zu Therapie statt Strafe

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